
操纵证券交易价格罪在主观方面只能是故意,这在理论上不存在认识分歧。但是,间接故意可否成为本罪主观罪过形式则存在着争议。对此,我们谈谈自己的看法。
一、单独犯操纵证券交易价格罪主观上可否存在间接故意
对此问题,理论上有肯定与否定两种主张。肯定说认为,其故意表现为:行为人明知其行为会发生扰乱证券交易市场秩序、损害其他投资者的利益,仍希望或放任这种结果的发生。多数学者主张否
定说。如认为犯本罪的犯罪故意只能是直接故意,同时以获取不正当利益或者转嫁风险为目的。
我们认为,间接故意能否成为单独犯罪主观方面的因素问题之所以存在争议,有两方面的原因:
第一,我国刑法是否明确规定了主观目的,在理论上有不同认识
此问题实际上涉及对刑法第182条第1款的理解,即:“有下列情形之一,操纵证券交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的……”这里的“获取不正当利益或者转嫁风险”,究竟是指操纵证券交易价格的结果,还是指操纵者的主观目的?一种意见认为,从字面上看,应当是指操纵证券交易价格必须产生的结果,即操纵证券交易价格必须产生“获取不正当利益或者转嫁风险”的结果,否则不构成本罪。也就是说,操纵证券交易价格失败,获利不成或者转嫁风险失败,就不成为操纵证券交易价格了,进而就不构成本罪。另一种意见认为,从本罪本质上看,“获取不正当利益或者转嫁风险”是指行为人的行为目的,而不是行为结果。因此,只要行为人以此为目的,实施了刑法第182条第1款所列举的行为,即使操纵证券交易价格失败,获利不成或者转嫁风险失败,也构成操纵证券交易价格的行为,情节严重的,即构成操纵证券交易价格罪。我们同意这种理解,因为这样理解符合我国刑事立法精神,也同境外相关规定是一致的,只是此法条的表述欠妥。境外的立法规定,大多是将“以引诱他人参加市场交易为目的”作为操纵证券交易价格的主观要件。虽然我国刑法所规定的“获取不正当利益或者转嫁风险”,在意思上与此类似,但由于表述不明确的原因,从而引起不必要争议。据此我们建议将此罪的法条修改为:“以获取不正当利益或者转嫁风险为目的,有下列情形之一,操纵证券交易价格,情节严重的……”如果这样,就会克服上述争议。
第二,学者们对间接故意有无犯罪目的有不同认识
有的学者认为不存在犯罪目的,有的则认为有犯罪目的,只不过是概括的目的而已。依据我国刑法第182条第1款,将“获取不正当利益或者转嫁风险”的犯罪目的作了规定,而且这种犯罪目的是具体目的而非概括的,尽管现行法条的表述上有些欠妥(不是很明确),但不能说不是具体目的。可以认为,投资者操纵证券交易价格者的目的,是通过采取违法手段进行证券交易以获取利益或者转嫁风险。由于法律规定了具体目的,无论是间接故意中目的肯定说还是否定说,都没有理由将间接故意纳入本罪的主观因素。
综上所述,我们主张在单独犯罪中间接故意不能构成本罪。但是,在共同犯罪中它可以成为共同犯罪故意的要素。
二、共同犯罪中间接故意可以成为本罪主观表现形式
为便于研究,先看下面这个案例:
1998年12月至2001年1月,吕某建、朱某良(均另案处理)经合谋,意图操纵代码为“0048”的“康达尔”股票的流通股。吕某建先后指使被告人丁某根、庞某、边某勇等人并联合被告单位上海华某实业发展公司等及被告人董某霖、李某、何某一等人,在北京等20余个省、区、市以某某创业投资有限公司等单位或者被告人丁某根、边某勇等个人名义,与100余家出资单位或者个人签订合作协议、委托理财协议等,筹集资金共计约54亿余元,在某证券公司某营业部等120余家营业部,先后开设股东账户1500余个,同时采取以不转移实际控制权为目的的
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